المالك مطلق العنان في نقله غير محبوس عليه لأحد الحقوق التي ثبت منعها للمالك عن التصرّف في ملكه، فالتعبير بهذا المفهوم المنتزع تمهيد لذكر الحقوق المانعة عن التصرّف لا تأسيس لشرط ليكون ما بعده فروعاً، بل الأمر في الفرعية والأصالة بالعكس»⁽¹⁾. انتهى كلام الشيخ رحمه الله.

وأورد عليه الشيخ النائيني رحمه الله _ على ما ورد في منية الطالب _ بأنّ مقصود الأساطين من هذا الشرط اعتبار أمر آخر في العوضين مضافاً إلى أصل الملكية _ وهو كون المالك تام السلطنة، وعدم كونه محجوراً عن التصرّف، إمّا لقصور في المقتضي كالوقف الخاصّ، فإنّ الموقوف عليه في هذا الوقف وإن كان مالكاً للعين الموقوفة _ على ما هو الحقّ كما اختاره المشهور _ إلّا أنّه لا يصحّ بيعه لها؛ لأنّ البيع المؤقّت لا يصحّ في الشرع، وإمّا لوجود مانع كالرهانة والجناية والاستيلاد، فلا يرد عليهم ما أفاده المصنّف _ يعني الشيخ _ من أنّ مرجع هذا الشرط إلى أنّه يشترط في البيع مثلاً أن يكون متعلّقه ممّا يصحّ للمالك بيعه مستقلّاً وهذا لا محصّل له؛ لأنّه عبارة أُخرى عن أنّه يشترط في المبيع صحّة بيعه، فالظاهر أنّ هذا العنوان ليس في نفسه شرطاً ليتفرّع عليه عدم جواز بيع الوقف والمرهون وأمُّ الولد، وإنّما عبّر بهذا المفهوم المنتزع تمهيداً لذكر الحقوق المانعة عن التصرّف... وقد عرفت أنّ الأمر بالعكس، وأنّ الطلقية شرط، وعدم جواز بيع الوقف ونحوه فرع له؛ لأنّ الطلقية عبارة عن عدم قصور السلطنة يتفرّع عليه عدم جواز بيع الوقف ونحوه⁽²⁾.

وردّ على ذلك السيّد الخوئي رحمه الله بأنّ نفس الطلقية إن هي إلّا أمراً انتزاعيّاً منتزعاً من الموارد الخاصّة التي ثبت فيها المنع عن البيع، فكلّ ملك يجوز بيعه إلّا حينما يمنعنا الشارع عن بيعه⁽³⁾.

(1) کتاب المكاسب، ج4، ص29 _ 30.

(2) منية الطالب، ج2، ص273 _ 274.

(3) راجع موسوعة الإمام الخوئي(رحمه الله)، ج37، ص253.